基本案情

1997年3月，就合作承建“成都××宾馆北街综合楼”事宜，原告××股份公司与被告金穗建筑公司经协商一致签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同协议条款》。1999年1月，××宾馆北街综合楼完工并开始投入使用，其中原告完工的部分验收为优良，原告与被告开始进行工程结算。结算过程中产生分歧，双方于2000年10月8日又签订《协议书（补充）》,对工程的结算依据、收费标准、金穗建筑公司应收的管理费比例及施工量的确定和付款作了进一步约定,在作为工程建设方及被告投资方的京川宾馆组织、参与下，经多次协商仍未就结算问题达成一致。原告遂向法院提起诉讼。

一审法院受理此案后，就该工程造价问题委托具有资质的四川××司法鉴定所进行司法鉴定，该所经鉴定出具了结论；同时，就被告已付工程款金额，因被告拒不提供付款及对账凭证，最终导致审计无法进行。

一审判决后，被告成都金穗建筑公司不服判决并上诉至四川省高级人民法院，二审法院认为一审工程造价司法鉴定程序违法并组织进行了二次鉴定；就一审被告已付款金额，二审法院委托××会计师事务所进行司法审计。上述两机构分别做出了鉴定结论和审计报告。

裁判结果

一审法院经对工程造价司法鉴定机构及鉴定人的资质反复核实并走访司法鉴定主管机关四川省司法厅后，确认了该鉴定的法律效力，同时认定就已付工程款金额，应由被告承担举证不能的法律后果，遂判决：被告金穗建筑公司应支付原告308万余元工程款，并承担该款自2003年5月16日起的利息。 

二审法院采信了工程造价二次司法鉴定结论及已付工程款审计报告，并据此判决：撤销原判，金穗建筑公司应支付天鹅公司工程欠款21万余元，并承担该款自二审判决生效之日起的利息。

天鹅公司不服二审判决提出再审申请，最高人民法院于2009年11月26日作出（2008）民申字第948号民事裁定，驳回天鹅公司的再审申请。

法律评析

再审被最高院驳回后，天鹅公司不服裁定及二审判决并委托本所主任蒲永律师、吴明律师代理该公司就本案二审判决及再审裁定申请四川省人民检察院提请最高人民检察院抗诉。

本案主要涉及两个法律问题：一是一、二审两次工程造价司法鉴定的法律效力的认定；二是一、二审中对被告（上诉人）已付工程款金额的认定。

一、一审法院委托鹏程所作出的司法鉴定合法有效，二审法院不应启动重新鉴定，且其委托的大公咨询公司不具有司法鉴定资格，其鉴定结论法院不应采信。

（一）一审鉴定人员同时在第一公司和鹏程所执业的行为并不违反“造价工程师只能在一个单位执业”的规定，二审法院不能据此认为其出具的鉴定报告无效。

根据四川省人民政府2003年5月23日颁布实施的《四川省建设系统开展建筑工程质量和建筑工程造价司法鉴定业务的办法（试行）》第三条“建筑工程质量司法鉴定和建筑工程造价司法鉴定实行二次准入。……已取得全国注册造价工程师资格，从事工程造价工作满十年，通过考试和考核取得司法鉴定人资格者，可以从事建筑工程造价司法鉴定。”的规定，造价工程师资格是成为工程造价司法鉴定人的必备前提条件。而且，造价工程师和工程造价司法鉴定人员执业的机构分别由建设行政主管部门和司法行政主管部门实施行政管理。因此，在当时的体制下，每位从事工程造价的司法鉴定人员无一例外的都是在两个单位执业。以本案一审和二审的司法鉴定人为例：一审司法鉴定人杨秀伦，作为造价工程师，截至一审结案时，一直在也仅在“四川省第一建筑工程公司”（以下称“第一公司”）执业；而作为司法鉴定人，杨秀伦自2002年10月10日始便在鹏程所执业。二审鉴定人周伟和周冬梅，作为工程造价师是在大公咨询公司执业，作为司法鉴定人却是在大公司法鉴定所（以下称“大公所”）执业。

同时，造价工程师的执业单位为从事工程建设施工的企业，是为企业内部服务的，而司法鉴定人执业的机构则为面向社会提供鉴定服务的司法鉴定机构，工作性质和服务对象根本不同，没有角色和利益冲突。司法部《司法鉴定人登记管理办法》明确允许具有一定专业资质的个人兼职从事司法鉴定活动。

事实上，一审鉴定人与二审鉴定人情况完全一样，杨秀伦在第一公司和鹏程所同时分别以造价工程师和司法鉴定人的身份执业，周伟、周冬梅同时在大公咨询公司和大公鉴定所分别以造价工程师和司法鉴定人的身份执业。第一公司和鹏程所是两个不同的主体，由建设行政主管部门和司法行政主管部门分别实施行政管理，大公咨询公司和大公鉴定所也是两个不同的主体，亦是由建设行政主管部门和司法行政主管部门分别实施行政管理。如果非要认定一审鉴定人系违反建设部关于禁止造价工程师在两个以上单位执业的规定，那么，二审鉴定人同样存在这一问题，二审法院为何却区别对待？就一审鉴定人和二审鉴定人是否具有司法鉴定执业资格问题，二审法院对相同的情形却采用“双重标准”作出截然不同的认定，严重侵害了天鹅公司的合法权益。

（二）作为司法鉴定的主管机关，四川省司法厅负责对建筑工程司法鉴定实行登记管理，其就鉴定人员资质问题作出的答复，具有权威性和相应的法律效力。

本案一审时，金穗建筑公司曾提出鹏程所作出的川鹏司鉴所[2003]工鉴字第06号司法鉴定存在司法鉴定人员资格瑕疵问题。四川省司法厅明确确认两名鉴定人员资格并确认该司法鉴定书合法有效。成都市中级人民法院在一审时也为此专门走访四川省司法厅，也得到两名鉴定人员具有司法鉴定资格的明确答复。二审过程中，经天鹅公司再次咨询，四川省司法厅再次作出书面答复，确认鉴定报告合法有效。

2000年10月1日起施行的司法部《司法鉴定机构登记管理办法》第三条规定“司法行政机关是面向社会服务的司法鉴定工作的行业主管机关，……未经登记管理机关核准登记，任何单位不得从事面向社会服务的司法鉴定活动。”2002年9月1日起施行的《四川省司法鉴定管理条例》第三条规定“司法鉴定的范围包括：……建筑工程……”和第五条规定“县级以上司法行政部门主管本行政区域内的司法鉴定工作。”四川省人民政府2003年5月23日颁布实施的《四川省建设系统开展建筑工程质量和建筑工程造价司法鉴定业务的办法(试行)》第四条规定“申请设立面向社会的建筑工程质量司法鉴定或建筑工程造价司法鉴定机构，应征得省建设厅同意，报省司法厅核准登记，颁发司法鉴定许可证。”第五条规定“面向社会的建筑工程质量或建筑工程造价司法鉴定机构为独立法人，在许可执业范围内开展司法鉴定业务，依法接受司法行政机关的监督和管理。” 

根据上述规定，建筑工程司法鉴定系司法厅实行登记管理的对象，对鉴定机构、鉴定人员是否具有相应资质、所出具的司法鉴定报告是否具有法律效力等问题，省司法厅作为行政主管机关，其作出的解释应有相应的法律效力。

（三）二审法院恣意否定建筑工程司法鉴定行政主管机关四川省司法厅对鉴定人员杨秀伦资质的确认，有司法干预行政之嫌。

根据当时相关法律法规的规定，建筑工程司法鉴定系司法厅施行登记管理、监督管理的对象，属于四川省司法厅行政管理的范畴。二审法院在没有确切有效证据的前提下，罔顾四川省司法厅针对一审法院及天鹅公司数次口头、书面咨询求证均给予“鉴定人员具有相应资质，司法鉴定报告合法有效”书面确认的事实，径行认定一审程序违法、鉴定人员不具有相应资质，此举有司法干预行政之嫌。

（四）大公咨询公司接受二审法院委托进行工程造价司法鉴定时不具有司法鉴定资格，其作出的鉴定结论法院不应采信。

2004年7月1日我国《行政许可法》正式实施，缩小了行政许可的范围。据此，2005年10月1日施行的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》才缩小了司法鉴定行政许可的范围，规定司法行政部门仅对法医、物证、声像资料等三类鉴定施行登记管理，其他鉴定事项则需由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定以后再进行登记管理。司法部《司法鉴定机构登记管理办法》和《司法鉴定人管理办法》也作出了相应的修改。

在二审法院委托大公咨询公司进行建筑工程鉴定之时（即2005年3月1日），根据当时我国相关法律、法规以及部门规章等规范性文件规定，建筑工程司法鉴定的鉴定机构和鉴定人员仍由司法行政部门施行登记管理，非经司法行政部门核准登记不具有相应司法鉴定资质。但实际情况却是，大公咨询公司从接受委托至今一直未经四川省司法厅核准登记注册，也不在当时（即2005年）作为建筑工程司法鉴定主管机关四川省司法厅每年公布的具有司法鉴定资格的司法鉴定机构名册之列。因此，二审法院委托的司法鉴定机构大公咨询公司在其接受委托时不具有司法鉴定资格，其作出的鉴定结论法院也不应采信。

最高人民法院在（2008）民申字第948号民事裁定中，援引2005年10月1日施行的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》，认定“天鹅公司以大公咨询公司没有在四川省司法厅登记为由认定其没有司法鉴定资质的理由不能成立”，严重忽略了一个重要的基本事实：二审法院委托大公咨询公司进行建筑工程鉴定的时间是2005年3月1日，对其是否具有司法鉴定资质应根据当时的我国相关法律、法规以及部门规章等规范性文件规定进行判断！

（五）二审法院委托的鉴定机构，其负责人与案件当事人一方有密切关系，鉴定结论没有反映客观事实。

二审法院组织的二次鉴定，虽然鉴定机构是通过摇号产生的，但事后天鹅公司得知，通过摇号产生的四川大公工程造价事务所（包括变更名称后的大公工程咨询管理有限公司）的法定代表人文晰在2005年4月还是四川省农行的工作人员，而金穗建筑公司所属的成都京川宾馆系农行的产业，他们之间存在密切的关联关系。大公咨询公司做出的司法鉴定能客观公正的反映事实吗？大公咨询公司对此情况负有告知义务，其为什么保持沉默？

而且，天鹅公司自始至终并未同意此次鉴定，在通知天鹅公司进行摇号选择重新鉴定的鉴定机构时，二审法院并未向其说清楚备选鉴定机构的名称，只称“四川大公”却并未指明是大公咨询公司还是大公鉴定所，若之前说明是大公咨询公司，天鹅公司便不会同意大公咨询公司成为备选鉴定机构，因为按当时的相关规定，大公咨询公司不具有工程造价司法鉴定资格

(六)二审鉴定机构大公咨询公司在对工程造价进行实体性鉴定中存在很多明显问题。

仅举一例：停工损失的计算没有尊重客观事实，出现严重偏差。天鹅公司通过金穗建筑公司向建设方京川宾馆报送的停工损失为117万多元，金穗建筑公司和建设方京川宾馆结算时经审计确认的金额为70万元。一审时，鉴定机构鹏程所在其出具的鉴定报告中确认停工损失为698 100元，而大公咨询公司却罔顾相关签证、结算确认等证据，仅认定停工损失为102 662元。

二、二审法院在本案不具备财务审计鉴定条件的情况下，委托普信公司进行审计鉴定，且鉴定结论存在诸多违法之处，鉴定结论并非建立在客观事实的基础上，法院不应采信。

（一）天鹅公司与金穗建筑公司双方财务管理混乱，会计资料不全，不具备审计鉴定条件。

《司法鉴定程序通则》规定：司法鉴定机构只有在委托人提供的鉴定材料真实、完整、充分的基础上才能接受委托。一个单位的会计记录具有连续性，会计数据是持续计算的结果，特别是现金收支更是不断变化，依据不完整的会计记录得出的结论必然是片面的。一、二审判决均确认了双方财务管理混乱，会计资料不全的事实。因此，不具备司法会计鉴定的条件，法庭应按证据规则逐一质证、认证并依法裁判。

（二）鉴定机构普信公司主要通过将收款方收据与付款方原始凭证对比分析再以付款方银行存款日记账和现金日记账为佐证，判断收款方所开收据是收取的现金还是对转账的确认，在无法判断时，则推定收款方所开收据为收取现金。此种做法存在如下违法之处：

1、付款方现金日记账不能作为收款方收到现金的佐证。付款方现金日记账系完全由付款方自行记载，不具有公信力。而且，在企业会计核算混乱，内部控制不健全的情况下，出纳人员存在利用银行转账凭证和收据重复核销以达到贪污目的的可能。在无法判断收款方出具的收据是收到现金还是对银行转账的确认时，鉴定机构不应当推定为收取现金。

其一、1988年10月1日开始实施的国务院《现金管理暂行条例》和同年9月23日中国人民银行发布的《现金管理暂行条例实施细则》现金支付的范围和结算起点均作了明确规定，并且授权开户银行对开户单位的现金收支严格监管。从争议标的范围和金额来看均明显不属于现金支付范围。

其二、双方所签《建设工程施工合同协议条款》第22.1条明确约定，工程款的支付方式为“银行转账支票”。故判断已付工程款金额的认定依据应当仅为付款方通过银行转账方式支付的金额。

其三、双方在合作过程中，多次出现付款方通过银行转账支付的同时又要求收款方出具收据进行确认。一、二审判决和审计鉴定结论均确认存在如下事实：付款方通过银行转账支付的同时，往往又要求收款方出具收据。实际支付时，还有付款方开具多个银行转账支票而收款方合并开具一份收据，以及一笔转账支付多个用途的款项而分开开具多份收据的情形。此外，还存在开具支票后间隔较长时间出具收据或者出具收据后间隔较长时间收到支票的的情形。双方在资金交割过程中的此等做法符合常理和一般经验法则。

3、在无法判定收款方出具的收据是收到现金还是对银行转账的确认时，应当由法院根据举证责任分配的规定依法裁判。二审法院直接采信鉴定机构在鉴定报告中所作的推定，有放弃审判职责、以鉴定代行审判之嫌。

我国《民事诉讼法》规定：对鉴定结论，必须经过法庭质证方能采信。这说明，鉴定人在诉讼过程中充当的是专业辅助的角色，不能也不应就双方争议事实作出所谓的结论。鉴定人应在事实明确的基础上发表专业意见，对双方有争议但又不能认定的部分，可以发表自己的看法，但应在鉴定报告中单独列示并说明不能确定的原因。因此，法庭调查不仅应查明鉴定人资质，更要对双方的实质性争议进行裁判。法庭对鉴定结论直接采信的做法无疑会严重削弱审判职能，是以鉴定代替审判、放弃审判职责的表现。目前，我国各类鉴定机构素质参差不齐，也难以做到完全公正客观地发表专业意见，法庭更有必要在专业人士的辅助下就具体争议按诉讼规则一一作出裁断。     

（三）作为付款方，金穗建筑公司应当对其已付款金额举证证明，否则应承担举证不能的法律后果。

根据我国《民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，作为付款方，金穗建筑公司应当对其已付款金额举证证明，否则，应承担举证不能的责任。同时，根据我国《会计法》的相关规定，单位应当建立合法账簿进行会计核算，完整保存会计档案，会计人员离职时应当办理交接手续。二审时，金穗建筑公司承认其员工邱永林离职时办理了正式移交手续，只是邱永林所持一份不完整，那么，法院应当责令金穗建筑公司交出这些资料。

因此，金穗建筑公司在负有举证责任的情况下还拒绝交出其保存的证据，法院应当作出对其不利的判决。恰恰相反，二审法院却仅根据天鹅公司因对部分事实记忆不清但不具有实质意义的错误陈述即不支持其主张，明显不公正，也不符合我国相关法律法规关于举证责任分配的规定。最高人民法院在驳回再审申请的民事裁定中，简单地以“天鹅公司并没有提供相关证据证实”为由，对“资料不完整、鉴定方法不科学合理、财务主体混乱、审计过程不公开透明”的主张予以驳回。在有前述相关法律规定可以予以判定的前提下，不应当把本该金穗建筑公司应当承担的举证责任，强加给天鹅公司。