特许经营协议中约定仲裁管辖是否有效？——以巴万高速公路BOT项目特许经营协议为例

 作者简介：

 蒲永  四川普联律师事务所律师

 男，汉族，生于1972年8月，中共党员，在职法学博士研究生，四川师范大学客座教授、成都仲裁委员会仲裁员、四川省人民政府行政复议委员会委员、四川省人民政府采购评标专家库成员、四川省房地产（建筑）业协会理事、四川省律协房地产（建筑）专业委员会委员、成都市律师协会监事、新都区律协分会理事、新都区法学会常务理事、成都市优秀律师、锦江区十佳律师、四川省优秀共产党员，四川普联律师事务所创始人、主任、支部书记。

2000年考试取得全国律师资格后辞去公职，一直从事专职律师。蒲永律师在房地产、建筑、公司合同、刑事辩护法律服务领域具有深厚的法学理论功底和丰富的办案实践经验，尤其擅长办理重大公司商事类案件和企业风险防控法律业务。合编著作《水电企业常用法律指引》已于2009年11月出版，主编著作《建设工程典型案例精解与评析》即将出版。

【摘要】如果“特许经营协议”被认定为民商事合同，则其中约定的仲裁条款合法有效。“特许经营协议”究竟是行政协议还是民商事合同应结合协议的内容分析认定其性质。

【案情简介】

2012年9月14日，四川省人民政府办公厅出具川办函﹝2012﹞204号《四川省人民政府办公厅关于建设巴中至万源高速公路有关事宜的复函》，原则同意巴中至万源高速公路采取BOT方式进行建设。该BOT项目由巴中市政府牵头，并达州市政府共同作为项目实施责任主体，采用招投标的方式确定具有高速公路建设经验的社会投资人投资建设。

2013年11月6日，巴中市政府、达州市政府与中新房屋集团成立的项目公司即巴万高速路公司签订《巴中至万源高速公路BOT项目特许权协议》（以下简称特许权协议）。该特许权协议就该BOT项目所涉及的特许授予、项目建设、项目运营管理、项目移交、合同双方当事人的权利和义务等内容进行了明确约定，争议解决方式约定由中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。

巴中市政府与达州市政府分别于2015年4月15日及2015年11月20日以巴万高速路公司存在挪用项目注册资本金、资本金出资不到位、无能力筹措建设资金、项目公司机构不健全、无专业管理团队等为由向巴万高速路公司及中新房屋集团致函要求解除特许权协议及投资协议。

后巴万高速路公司以巴中市政府和达州市政府为被申请人，向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁申请，请求确认巴中市政府和达州市政府单方解除2013年11月6日特许权协议的行为不发生解除的法律效果，并要求继续履行该特许权协议。

巴中市政府认为，根据特许权协议的行政合同性质、巴万高速路公司的仲裁请求及现行法律规定，中国国际经济贸易仲裁委员会对于上述特许权协议争议不具有管辖权，特许权协议中第13.2条约定的仲裁协议无效。

【裁判结果】

北京市二中院法院裁定驳回巴中市人民政府的申请。

【律师解析】

    本案是一起关于在特许经营协议中约定仲裁管辖的效力问题的确认之诉。2014年以来，国家大力推广PPP模式，PPP项目大多为基础设施或公共服务设施项目。2015年6月1日起施行的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》鼓励和引导社会资本参与能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动，提高公共服务质量和效率，保护特许经营者合法权益，保障社会公共利益和公共安全，促进经济社会持续健康发展。PPP项目中涉及大量特许经营协议。

2017年6月27日新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》将“政府特许经营协议”纳入“行政协议”的范畴。第十二条第一款规定，“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；”（2014年修订的《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条）

2015年颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称“《行政诉讼法司法解释》”）对“行政协议”的概念和范围进行了规定，明确“政府特许经营协议”属于行政协议，是行政诉讼的受案范围。《行政诉讼法司法解释》第十一条规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就政府特许经营协议、土地、房屋等征收征用补偿协议和其他行政协提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。同时，《行政诉讼法司法解释》第十三条的规定，对行政协议提起诉讼的案件，适用行政诉讼法及其司法解释的规定确定管辖法院。

从上述法律与司法解释来看，对于“特许经营协议”不能约定仲裁管辖，但特许经营协议约定仲裁并非一定无效，关键在于“特许经营协议”定性。而本案中最大的争议焦点就集中在案涉“特许权协议”属于行政协议还是民商事合同。北京市第二中级人民法院审理的巴中市人民政府与四川巴万高速公路有限公司申请确认仲裁协议效力（2017）京02民特11号《民事裁定书》中认定案涉“特许权协议”为民商事合同性质。

案涉“特许权协议”系典型的BOT协议。所谓“BOT”（Build-Operate-Transfer），即“建设-经营-移交”模式。其基本涵义是指，国家或地方政府及其相关职能部门，通过与投资方或者投资方设立的项目公司签订特许经营协议，授权项目公司承担公共性基础设施项目的投资、建设、经营、管理及维护等。项目公司在授权范围和期限内，享有对投资建设设施的经营管理及对设施使用者合理收费的权利，以回收建设项目的投资、运营及维护的成本，政府及投资方从中获得相应收益。在特许经营期限届满后，项目公司将投资建设的基础设施无偿移交给政府或政府指定的部门。

巴中市政府和达州市政府为改善辖区公路网络，加强川东北经济区大运量通道建设，促进革命老区和贫困地区优势资源开发和经济社会快速发展，决定开发建设巴中至万源高速公路。从巴中市政府和达州市政府与项目公司即巴万高速路公司签订的特许权协议约定的主要内容看，巴中市政府和达州市政府授权巴万高速路公司具体实施该项目的投资、建设、经营、维护及移交等事宜，其中包含运营期间的收费事项。由此可见，双方签订的特许权协议系典型的BOT协议，其一方面具有政府向社会公众提供公共设施的目的，同时又具有签约双方获取一定经济利益的目的，该项目并非是巴中市政府和达州市政府完全无偿、单一地向社会公众提供的公共服务。尽管协议的一方当事人巴中市政府和达州市政府为行政机关，但巴万高速路公司作为协议的相对方对在项目建设过程中订立合同及决定合同内容等方面，仍享有充分意思自治的权利，并不受巴中市政府和达州市政府单方行政行为的强制，同时协议还约定巴中市政府和达州市政府保证按照协议约定向巴万高速路公司实施项目建设提供必需的政策支持和必要的协助，且协议还包括了双方具体的权利义务及违约责任等内容，均体现了签约双方当事人平等、等价协商一致的合意。涉案特许权协议并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，其涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，均为协议履行行为的一部分，属于该协议的组成部分，并不能仅以此决定涉案协议的实质性质。因此，从涉案特许权协议的目的、主体、职责、双方权利义务等内容考量，该协议不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第十一项及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十一条第二款规定的情形，其具有明显的民商事法律关系特征，应当认定为民商事合同性质。

既然案涉协议被认定为民商事合同性质，根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条关于仲裁协议形式及要件的规定及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第二条关于“当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项”的规定。且双方约定的上述仲裁条款不具有《中华人民共和国仲裁法》第十七条第一项规定的“约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围”仲裁协议无效的情形，所以在特许权协议中约定仲裁管辖条款为有效的仲裁协议条款。